Condicionada Operacion con Terceros en las ESE

La Sentencia C-171 de 2012, pese a declarar exequible el articulo 59 de la Ley 1438, que autoriza el desarrollo de las funciones de las Empresas Sociales del Estado a traves de terceros, lo condiciona. Conozca el analisis de un consultor sobre la tercerizacion de los servicios de salud.

Por Julio Mario Orozco
1. Si bien el Congreso tiene competencias para crear nuevas instituciones como las ESE que son entidades especiales de carácter descentralizado con autonomía propia tanto administrativa, técnica y financiera y puede usar esas facultades para permitirles la operación a través de terceros, esas facultades no pueden ir en contra de principios y derechos constitucionales como el derecho a un trabajo digno y a la creación de empleos públicos.En este sentido, la organización de los servicios de salud, de manera descentralizada, es una materia que compete al Legislador, quien goza de un amplio margen discrecionalidad para  orientar la prestación del servicio público de salud, bajo los principios de eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, así como para determinar, la forma como se organizarán y funcionarán las Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su creación, estructura, órganos de dirección, ejecución y control, transformación, régimen contractual y disciplinario, categorización y causales de disolución y liquidación.
No obstante lo cual, dicha facultad se encuentra limitada por el respeto a las diversas cláusulas de derechos fundamentales. las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los artículos 122 y 125, y los artículos 215, 334 y 336 de la Carta Política, conllevan un menor margen de libertad configurativa para el Legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales mínimas, así como la garantía de unas condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia y en todo caso respetar los derechos mínimos y básicos de los trabajadores, y por tanto “no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales.
2. La aplicación del artículo 59 de la Ley 1438 sin ningún límite se encuentra en contravía de la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente de las entidades estatales, funciones para cuyo cumplimiento se requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes.
3. Se entiende entonces que las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.
4. La Corte se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada para la prestación del servicio de salud, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, reiterando “la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del servicio de salud no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución.Pero el ejercicio de la libertad económica y de la libre competencia en materia de salud, tiene claros límites constitucionales que se derivan del carácter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestación, de manera que la libre competencia en el ámbito de la salud “sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y respetando los límites fijados por las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.”
5. La jurisprudencia de la Corte Constitucional protege en especial la vinculación laboral con el Estado, el ingreso y ascenso a los cargos públicos en carrera administrativa, la permanencia y el retiro de la función pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el empleo, el desempeño de funciones públicas mediante el empleo público que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas y el cargo público remunerado con funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos. El respeto de estas reglas, que constituyen criterios imperativos, limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución Política.
6. La Corte ha sostenido que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. En consecuencia obliga a los empleadores del sector privado y público a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización como regla general y establece prohibiciones específicas para la protección del derecho al trabajo y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma.
7. Por último la Corte afirma categóricamente que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización como regla general, de manera que deben ser obligados a responder jurídica y socialmente por la burla de la relación laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces, pero también a los empleadores, como a los órganos de control y a los entes del sector público como el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la protección de la relación laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la misma.
CONSECUENCIAS GENERALES
1. – Cuando una ESE entrega un servicio a un operador privado, el personal que contrata dicho operador pierde la oportunidad de tener un empleo público.
2. – Todo operador, sea público o privado, en lo sucesivo (en caso de que se pueda entregar en operación un servicio de modo que cumpla los requisitos de la sentencia), deberá vincular en planta todo el personal que ejerza funciones permanentes, sin importar si es misional o no (la sentencia no distingue).
Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s